小黃于2014年4月11日至上海一家通訊公司工作，雙方簽訂了自該日起至2017年3月31日止的勞動(dòng)合同。該合同第六條約定，“勞動(dòng)者在崗位聘任期限內(nèi)或崗位聘任期滿同時(shí)，被確定為不能勝任所聘任崗位工作的，甲方不再續(xù)展聘任原崗位，并根據(jù)實(shí)際情況，可由甲方選擇下列方式之一繼續(xù)履行雙方權(quán)利義務(wù)：（一）安排勞動(dòng)者參加所聘崗位相關(guān)的在崗培訓(xùn)（如面授式培訓(xùn)、網(wǎng)上大學(xué)培訓(xùn)或崗位帶教等），培訓(xùn)期一般不超過(guò)三個(gè)月，培訓(xùn)合格后繼續(xù)安排小黃在原崗位工作”等。第三十三條約定，“本合同第六條約定中所稱(chēng)勞動(dòng)者不能勝任工作，是指以下情形之一：（一）經(jīng)績(jī)效考核確定為不合格，或者經(jīng)連續(xù)二個(gè)考核評(píng)價(jià)未達(dá)預(yù)期的”等。2016年起，小黃受聘駐地銷(xiāo)售經(jīng)理崗位，聘任期限為2016年3月1日至2016年12月31日。2016年5月14日，通訊公司確定小黃2016年4月績(jī)效考核最終評(píng)價(jià)為D，六月、七月亦是如此。每次考核之后，公司均以發(fā)給小黃《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃表》，并要求其改善績(jī)效表現(xiàn)，但至第四個(gè)月小黃的績(jī)效考核評(píng)價(jià)仍然為D。根據(jù)該《公司員工績(jī)效管理辦法（2014年1月修訂）》規(guī)定，公司視該情況為經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或換崗后仍不能勝任崗位工作，可據(jù)此解除勞動(dòng)合同等。2016年9月，通訊公司發(fā)給小黃解除勞動(dòng)合同通知書(shū)。小黃不服公司的處理，訴諸法院。令人沒(méi)想到的是，用人單位看似周到細(xì)致的解除處理，最終沒(méi)有獲得法院的支持。
一、不能勝任崗位管理具有法定操作規(guī)則。
我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的……”這條規(guī)定，對(duì)于用人單位解雇不勝任勞動(dòng)者提出了操作上的要求。
不勝任崗位的后續(xù)操作，一是進(jìn)行培訓(xùn)，二是進(jìn)行轉(zhuǎn)崗，這是法律直接進(jìn)行的規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，這些操作規(guī)范，不可以通過(guò)用人單位內(nèi)部規(guī)章制度進(jìn)行變更，也不可以由用人單位和勞動(dòng)者自行約定，必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行操作。
二、面談不能代替不勝任后的培訓(xùn)或轉(zhuǎn)崗。
在實(shí)踐操作中，許多用人單位在評(píng)定勞動(dòng)者不能勝任工作崗位之后，會(huì)采取一定的動(dòng)作進(jìn)行后續(xù)處理，其中不少單位會(huì)以“上級(jí)面談、郵件溝通、書(shū)面反饋”等方式進(jìn)行。這樣的處理方法，確實(shí)具有一定的實(shí)際效果，對(duì)勞動(dòng)者提高自我的工作要求能夠起到一定的積極作用，在實(shí)踐中也是值得采用的一種工作激勵(lì)方法。但用人單位不能將這類(lèi)方法就當(dāng)作了《勞動(dòng)合同法》中的“培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位”。
我們可以這樣理解，勞動(dòng)者不能勝任工作崗位，是一種客觀能力上的欠缺，因此用人單位需要在兩種措施上進(jìn)行操作：
一是在客觀能力上幫助勞動(dòng)者進(jìn)行提升。所以一般來(lái)說(shuō)，這里的“培訓(xùn)”應(yīng)當(dāng)是指“勝任力培訓(xùn)”，是為了提升勞動(dòng)者工作能力的一種客觀訓(xùn)練，這種訓(xùn)練應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者所擔(dān)負(fù)的工作職責(zé)相適應(yīng)，而不僅僅是精神上的鼓勵(lì)，口頭的督促，更不能是跟工作技能提升無(wú)直接關(guān)系其他培訓(xùn)；二是更換勞動(dòng)者到其可能可以勝任的新崗位上去工作，因此調(diào)整工作崗位，一般也需要做到更換工作職責(zé)，變更工作內(nèi)容或工作地點(diǎn)等形式要件，而不能僅僅是工作崗位“名稱(chēng)”的變化。
結(jié)合本文前述案例來(lái)看，用人單位認(rèn)為，每次評(píng)定小黃不能勝任工作之后，都通過(guò)向小黃發(fā)放《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃表》的形式，對(duì)小黃進(jìn)行了“培訓(xùn)”。因此，據(jù)此解除與小黃的勞動(dòng)關(guān)系符合相關(guān)法律的規(guī)定。但小黃卻并不認(rèn)可公司的這種做法，他認(rèn)為《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃表》中記載近期主要工作遇到的障礙、員工近段時(shí)間績(jī)效完成情況的評(píng)價(jià)、改進(jìn)計(jì)劃、下一階段工作安排，都沒(méi)有表明是對(duì)小黃不勝任工作的培訓(xùn)，其內(nèi)容也難以認(rèn)定為是對(duì)此的培訓(xùn)。經(jīng)兩審法院的審理，最終支持了小黃的看法，認(rèn)定該用人單位解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系不符合法律的相關(guān)規(guī)定，因此判決與勞動(dòng)者恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。
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